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中盾建工 | 建工刑案之危险作业罪

2021-07-28 11:41:56


 全国范围建设工程企业,所处的市场环境和经营模式具有同质性和高度类似性,故遇到的刑事、民事案件类型也基本相同。所涉及的类型重点,随着中华人民共和国刑法修正案(十一)的颁布,施工行业作为一个重要领域,工程项目建设过程中,因危险作业导致有关人员被追究危险作业罪的可能性大大增加,也会成为施工行业、施工企业、从业人员的关注重点。

一、建筑领域刑事犯罪的常见原因

(一)挂靠、转包经营模式造成的 

《建筑法》等法律法规、司法解释、规章均对挂靠、转行为进行了规定,但实际上,此类现象长久存在。此类模式的出现有其一定的现实原因。一方面建筑市场利润空间大,企业多,竞争压力大,为追求更大的利益,建筑公司需要承接更多的工程项目,但为了减少成本,从而催生了挂靠、转包模式。

为了经济利益,企业不愿意投入人力、物力和财力进行管理,从而造成监管上的真空带,让部分项目经理,也就是挂靠人、转承包人有了获利的机会,挪用项目资金归个人或其他工程使用,盗取、骗取项目资金、携款私逃,私刻公司印章,并对外以建筑公司名义签订借款协议、购销合同等。

(二)激烈的市场竞争驱使企业违法争夺利益

建筑行业企业多项目少的问题客观实际存在,为了争夺利益,部分企业、人员铤而走险。部分企业、实际承包人与招标人串通,或者与其它施工企业串通,非法手段获取中标。从而引发的建筑领域的职务犯罪、串通投标类案件的多发。在工程建设过程中,为了维持合同履行,实际承包人等有关人员采取虚构人工工资、材料款等方式套取建筑公司资金,或者非法截留建筑公司拨付的工程资金,进而又引发职务侵占、挪用资金、拒不支付劳动报酬等犯罪。

(三)管理制度尚不健全

企业和工程项目部之间联系松散,缺乏有力的控制、管理,上下不统一,不协调,导致漏洞百出,留下了犯罪的空间。

(四)国家加大打击力度

近年来,国家加大了工程建设领域刑事犯罪的打击力度,较为明显的是因串通招投标被追究刑事责任的案例在增多。

(五)安全生产意识不强

当建设行业市场化逐步完善,利润率透明化,招投标公开化,为抢到工程往往不惜低价中标。低价中标工程毕竟低利润,利润低了企业、承包人就降低了安全生产方面的投入,加之安全生产意识不强,导致安全生产事故不断发生,从业人员因安全生产事故、生产作业具有现实危险性,导致被追究刑事责任。

二、工程领域犯罪类型增加危险类犯罪

(一)以一定危害后果导致的犯罪

据常设中国建设工程法律论坛第十一工作组编著的《建设工程施工企业及从业人员刑事法律责任及风险防范》一书统计,2017-2019年建设工程领域内有以下十三大高发犯罪:受贿罪,合同诈骗罪,诈骗罪,行贿罪,拒不支付劳动报酬罪,重大责任事故罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,单位行贿罪,非法吸收公众存款罪,串通投标罪,职务侵占罪,贪污罪和非国家工作人员受贿罪。其中,串通投标罪,拒不支付劳动报酬罪,重大责任事故罪,伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪,受贿罪和行贿罪连续三年成为建设工程领域内最高频犯罪。这些涉及工程领域犯罪基本上都是结果犯,先有损害事实发生,后被追击刑事责任。

(二)具有危险性作业情形也可被追究刑事责任

根据《中华人民共和国刑法》刑法第一百三十四条之——《中华人民共和国刑法修正案(十一)》第四条:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:“(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》自2021年3月1日起施行,该规定确定了危险作业罪罪名。

(三)典型案例

近日,浙江省应急管理厅发布《省安全生产委员会办公室关于安全生产领域涉嫌危险作业罪典型案例的通报(第二批)》。其中1例安全员涉嫌危险作业罪,这是国内第一起事故前安全员被追究刑事责任的案例。2021年6月18日,杭州市公安局萧山区分局依法对塔吊司机邵某某、项目安全员吴某某、塔吊安拆维保业务中介尹某某以涉嫌危险作业罪立案侦查并采取刑事拘留强制措施。

2021年6月25日,清镇市人民法院环境保护法庭开庭审理了被告人付忠山某某、王某某、李某某危险作业罪一案。这是2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的“危险作业罪”以来在贵州宣判的第一案。

三、危险作业刑事合规

(一)条文理解

刑法第一百三十四条之——中华人民共和国刑法修正案(十一)第四条是关于危险作业犯罪及其处罚的规定,包括1款、3项内容。这3项行为在建设工程生产实践中是多发易发的重大安全生产违法违规情形。

1.第一项针对的是生产、作业中已经发现危险,主要指故意关闭、破坏有关设备,破坏检测设备正常工作条件,使有关设备不能正常工作,而继续冒险作业,逃避监管的行为。这里的关闭、破坏的“设备、设施”应当关系直接生产安全或与安全生产具有重大因果关系。该条还明确了篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的构成犯罪。

2.第二项是危险作业罪的主要条款。为了解决司法实践中安全生产违法违规情形复杂而无法穷尽全部行为方式的问题,避免打击范围过大,本项并未对违反安全生产管理规定的行为作具体限定,将行政监管部门责令整改而行为人拒不执行作为前置条件。

3.第三项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的行为,建筑施工作为其中一个领域,多涉及高危作业,针对高度危险性的安全生产作业,在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。

4、关于现实危险所指的具体情形不尽相同、范围很广,通常理解是具体的、现实性危险,如不采取反措施,极有可能立即或大概率会发生事故的风险。有些重大险情可能最终没有发生严重危害后果,有的是被及时制止了,有的开展了有效救援。发生严重危害后果是必然性的,还是偶然性的,也存在客观的评价标准。因此,在司法实践中关于具体的判断标准有待进一步明确。

 5.关于本罪的行为主体,与施工生产有关的安全生产从业人员,包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人员,以及直接从事生产、作业的一线从业人员都将会“暴露”在这一刑事风险之下。笔者认为,管理人员不仅指安全管理人员,也包括有关技术管理人员,如安全技术交底人员。

(二)刑事合规依据 

除刑法规定外,包括国家制定的安全生产法律、法规和规章外,施工行业制度、规范、标准,有关操作规程,企业自行制定的安全生产管理规定等实务办法,企业上级对下级的管理文件,都应当成为危险作业刑事合规的依据。

(三)刑事合规建议

1.建筑企业及从业人员要牢固树立安全发展理念,从企业决策层、管理层到生产一线人员,都要牢固树立并坚决贯彻安全发展理念。

 2.认真学习安全生产有关法律法规规章制度,做到合规生产,生产安全。提高全员法律意识,有针对性的提高全员对安全生产刑事风险的认识。

3.加强安全生产教育培训,寻找专业合规教育培训资源,做到培训有实效。条件允许的情况下,组织全员尤其是主要管理人员,参加此类案件的庭审,促使相关人员认识到危险作业的巨大法律风险,从而更加有效的进行生产作业事前计划和管理。

 4.针对可能的危险生产作业,必须及时自查自纠重要或关键的安全设备设施的设计、安装、使用、维护及其安全管理中存在的问题和隐患,高效整改,并依法依规、取证生产。严格依法报经主管部门依法依规审批,确保作业无危险,有危险不作业。