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中盾民商 | 上市公司“违规担保”研究:信息披露、债权人“善意”、合同效力与责任承担(一)

2020-08-04 09:49:12


 内容提要:实务中,上市公司“违规担保”,即公司法定代表人或者签约代表违反法律、行政法规或公司章程之规定,未经公司机关决议授权,擅自以上市公司名义对外提供担保是资本市场和上市公司治理的“痼疾”。依据《九民会议纪要》的精神,公司债权人以“担保事项”已经上市公司机关(董事会、股东大会)决议通过为由,要求确认担保合同有效时,人民法院应予支持。

事实上,在法定代表人构成“越权代表”情形下,债权人是否构成“善意”,以及如何判断债权人构成“善意”是确认担保合同是否有效,意即担保效力是否及于上市公司的关键,而担保合同无效情形下的责任承担也成为备受关注的问题。

一、上市公司担保与信息披露制度

关于公司对外担保,《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议”。《公司法》关于“公司担保”的规定并未区分上市公司和非上市公司,法律并不禁止上市公司对外担保行为。比较而言,因上市公司“违规担保”会影响股东和不特定投资者的利益,并威胁证券市场的健康发展,法律要求其严格遵守信息披露制度。

“违规担保”系指上市公司法定代表人或签约代表违反法律、行政法规或公司章程规定,未经公司机关决议授权,擅自以上市公司名义提供担保,行为性质构成“越权代表”。《上市公司信息披露管理办法》第2条规定:“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”。

换言之,有关“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”、“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件”,上市公司应当将“重大事项”及时向社会披露,而其提供担保无疑属“重大事件”,须符合相关信息披露制度。立法上,与上市公司担保有关的信息披露制度包括:

一方面,关涉上市公司投资者知情权的实体性规定。

一是《公司法》第145条规定:“上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营状况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告”。

二是《证券法》第67条第1款规定:“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关重大事项的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。”该条第2款列明的“重大事项”中包括:“公司订立重要合同、可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”;

三是《上市公司信息披露管理办法》第19条规定:“上市公司应当披露的定期报告包括年度报告、中期报告和季度报告。凡是对投资者作出决策有重大影响的信息,均应当披露。”同时,第30条第1款规定:“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件、投资者尚未得知时,上市公司应当立即披露,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。”其中,该条所称“重大事件”在其第2款第3项界定为“公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”,及第17项规定的对外提供“重大担保”。

归纳而言,上市公司信息披露制度的初衷旨在保障投资者知情权,以及防范上市公司经营的重大潜在风险。

另一方面,保障公司证券交易公开的程序性规则。与深圳证券交易所规定相一致,《上海证券交易所股票上市规则》第9章“应当披露的交易”项下、第9.1本章所称“交易”包括下列事项,其中第4项即指“提供担保”。需要强调的是,依据上述规则,上市公司所有“担保事项”均应及时公开披露,而不仅限于“重大事件”。而第9.11条对上述“担保事项”作出详尽规定:“下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议,并及时披露:

(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;

(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(四)按照担保金额连续12个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;

(五)按照担保金额连续12个月内累计计算原则,超过公司最近一期经审计净资产的50%,且绝对金额超过5000万元以上;

(六)本所或者公司章程规定的其他担保。对于董事会权限范围内的担保事项,除应当经全体董事的过半数通过外,还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意;前款第(四)项担保,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

经过股东大会审议的决议,必须公告。《上市公司股东大会规则》第5条规定:“上市公司召开股东大会,应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告。”理论上,上市公司不存在拒绝公告的情形,因为证券交易所和证券监管机构有权下达监管函,督促其履行公告的义务。

在此意义上,上市公司任何“合规担保”都将及时向社会披露,是否遵守信息披露规定、而尽到“合理注意义务”对债权人构成“善意”的判断至关重要。

二、违规担保与债权人“善意”

法规上,《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”而《九民会议纪要》第18条规定:“前条(第17条)所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立的担保合同。

《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。”应当说,《合同法》第50条中“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”,将《公司法》第16条引入《合同法》第50条之中。关注法定代表人的代表权限,就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查,并非公司章程对外效应的体现,而是基于法律规定的注意义务。据此,债权人构成“善意”的前提是尽到审查符合法律规定的公司机关决议的义务,即合理的注意义务。

法理上,《公司法》实际是以“公司意思”作为代表权的基础和来源,合同相对人在接受担保时,依法应当负有甄别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。换言之,只要债权人有证据证实法定代表人以公司名义签订担保合同系公司真实意思表示,该担保行为就符合民事法律行为的有效要件,而公司机关决议就是证明公司对外担保行为作出真实意思表示最直接和有效的证据。

一方面,上市公司“关联担保”情形下债权人难以构成“善意”。《公司法》第16条第2款所指的“关联担保”,系指公司为其股东或实际控制人提供担保,此刻必须经过股东会或股东大会决议。如法定代表人仅经公司董事会决议通过,其对外签署的担保合同构成越权代表,债权人审查公司机关(股东大会)决议是其构成“善意”的基础。

形式审查下,债权人对公司机关决议的审查范围主要包括两方面:

一是“同意提供担保的股东所持表决权,在排除关联股东(被担保股东)表决权情况下,是否仍超过二分之一”

二是公司机关决议“签字人员是否符合公司章程的规定”。

比较而言,鉴于上市公司“担保事项”公开制度,债权人对上市公司股东大会召开及其决议的审查更为便利。

首先,上市公司股东大会召开需要提前公告。根据《公司法》第102条第1款规定:“召开股东大会会议,应当将会议召开的事件、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会原定于会议召开十五日前通知各股东……”;

其次,股东大会召开,最晚次日会向社会公告;

最后,股东大会决议需要向社会披露。

“违规担保”情形下,债权人难以构成“善意”,担保合同无效,上市公司不承担民事责任,债权人提出担保合同加盖公章、签约代表获得授权而抗辩的,人民法院不予支持。

另一方面,上市公司“非关联担保”情形下债权人“善意”判断。《公司法》第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程规定,由董事会或者股东会、股东大会作出决议”。在此情形下,公司机关决议存在由董事会作出或者股东大会作出两种状态。

事实上,至于哪些事项须经股东大会决议,《证券法》、《上海/深圳证券交易所股票上市交易规则》及公司章程有明确规定,且属“法定事项”,债权人不得以不了解上述规定为由,证明自己构成“善意”。考虑到债权人的相对方是上市公司,上述信息、包括证券交易所规则,债权人均有义务了解并知晓。因此,如同“关联担保”,此处债权人针对上市公司机关决议的审查非常便利,实践中依然难以认定“善意”。

此外,在上市公司“非关联担保”仅需董事会决议通过的情形下,债权人对董事会决议的审查范围包括:出席董事是否具备投票“资格”(符合公司章程规定)、董事会“决议内容”是否合乎章程规定、“赞成决议通过的董事人数是否符合法定”及“董事是否签名”。

如果债权人形式审查合格,能否认定担保合同一定有效?事实上,基于《上海证券交易所股票上市规则》第9章“应当披露的交易”第4项之规定:上市公司“担保事项”均需披露,即使董事会决议通过为该债权人提供担保的决议,但上市公司没有就此公告,债权人符合构成“善意”的形式要件,但鉴于上市公司“担保事项”进行公告系其法定义务,因此债权人以其对“董事会决议”的合理信赖,并不能因此而对抗对上市公司披露规定的审查义务。

理论上,债权人已审核上市公司法定代表人或授权签约代表出具的公司机关担保决议,并已经合法途径查阅上市公司披露的董事会或股东大会决议后,债权人签署担保合同时应认定为“善意”。

实务中,结合上市公司信息披露规定,上市公司“违规担保”情形下,常规上债权人“善意”较难成立,其结果是担保合同无效。我们认为,立法本意在于:鼓励债权人积极作为、主动规避投资风险,缔约前应“积极关注上市公司公开披露的信息,确定股东大会担保决议披露后,再行签订担保合同”。

需要说明的是,极端情形下,上市公司已披露董事会或股东大会决议出现伪造或变造可能时,但其已超越债权人审查“合理注意义务”范围。