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中盾民商 | 上市公司“违规担保”研究:信息披露、债权人“善意”、合同效力与责任承担(二)

2020-08-05 08:58:32


 

 内容提要:依据《九民会议纪要》的精神,债权人以“担保合同”已经上市公司机关(董事会、股东大会)决议通过为由,要求确认合同有效时,人民法院应予支持。事实上,法定代表人未经上市公司决议机关同意,以公司名义提供担保,构成“越权代表”,结合上市公司信息披露制度,常规上司法很难认定债权人构成“善意”,进而导致担保合同无效。

关于合同无效的责任承担,通常适用《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”然而,(2020)浙民终145号“中财招商投资有限公司与浙江金盾风机股份有限公司”民间借贷纠纷二审判决书中,浙江高院认定实际控制人周建灿(非法定代表人)未经上市公司决议机关同意提供担保,构成“越权代表”,值得商榷,而该案目前在最高法院再审中,再审结果亦将为该类情形最终确定基调。

三、上市公司“违规担保”的效力认定

承前所述,既有立法和司法实践均表明,上市公司“违规担保”情形下,认定担保合同无效。例如,最高法院在(2019)最高法民终1524号“安通控股股份有限公司与安康”营业信托纠纷二审判决书中认定,案涉《保证合同》无效,理由如下:[①]

第一,为防止法定代表人未经授权代表公司对外提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

本案中,没有证据证明郭东泽代表安通公司对外签订案涉《担保合同》经过了股东大会决议,其行为属于越权代表。

第二,关于公司法定代表人越权代表行为的效力问题,《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”因此,认定公司法定代表人越权代表行为效力问题的关键是相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限,是否属于善意相对人。本案中,郭东泽(上市公司法定代表人)在签订案涉《担保合同》时为安通公司第一大股东、法定代表人,其以安通公司名义为自己的债务提供担保,属于关联担保,道德风险很高。

因此,相对于其他担保,关联担保的相对人应承担更高的注意义务。而且,《公司法》第16条亦对关联担保和非关联担保作了区分,关联担保“必须经股东会或者股东大会决议”。因此,关联担保的相对人应当审查担保合同是否经公司股东会或者股东大会决议,且决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。

第三,安通公司属于上市公司。相对于关联担保的相对人,上市公司的中小股东克服信息不对称、防范上市公司大股东、法定代表人等高管道德风险的成本更高,从公平的角度看,上市公司对公司股东、法定代表人提供关联担保的,相对人应当负担更高的注意义务。

此外,上市公司作为公众公司,其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开,相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。因此,无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看,上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的,相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。

第四,虽然案涉《保证合同》第1.1条和第1.2条中明确约定:“保证人可以对外提供保证担保,并有能力承担保证责任”,“保证人为债务人提供保证担保完全出于自愿,并经过内部有权机关通过,不违背公司章程,保证人在本保证合同项下的全部意思表示真实有效”,但该意思表示系由安通公司时任法定代表人郭东泽代表安通公司作出,由于对外担保并非安通公司法定代表人所能单独决定的事项,故上述意思表示亦非郭东泽有权在未经安通公司股东大会决议的情况下单独代表安通公司作出。

综上,安康(被上诉人)未提交充分有效的证据证明其对郭东泽签订案涉《担保合同》经过安通公司股东大会决议进行了审查,未尽到应尽的注意义务,不属于善意相对人,安通公司关于案涉《担保合同》无效的上诉理由成立,本院予以支持。

四、担保合同无效的“责任承担”

关于上市公司“违规担保”情形下,案涉《担保合同》无效时的责任承担方式,大致存在两种情形:

一方面,常规上,适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定。该条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

例如,最高法院在(2019)最高法民终1524号判决书就“担保合同”无效责任承担判定:安通公司时任法定代表人郭东泽以安通公司名义与安康签订案涉《担保合同》,该合同上加盖了安通公司公章并有郭东泽签名。而且,根据安通公司的公开材料,2017年,即案涉《保证合同》签署年度,华普天健会计师事务所(特殊普通合伙)经审查安通公司后,出具《2017年度控股股东及其他关联方资金占用情况专项审核报告》,明确表示没有发现存在上市公司违反公司章程规定对外出具担保的事实。安通公司2017年《内控制度评价报告》中也未发现内控重大缺陷。

上述事实证明,安通公司内部管理不规范,对于案涉《担保合同》无效,有重大过错。此外,安康(被上诉人)未提交充分有效的证据证明其在签订案涉《担保合同》时对安通公司股东大会决议进行了审查,对于案涉《担保合同》无效亦存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定,综合考虑双方当事人过错和全案情况,安通公司应对郭东泽不能清偿在案涉《差补和受让协议》项下债务的二分之一向安康承担赔偿责任。

另一方面,例外情形下,上市公司“违规担保”可能产生“无权代理”的法律后果,即担保合同无效,保证人不承担责任。例如,(2019)最高法民终867号“上海富控互动娱乐股份有限公司与中国华融资产管理股份有限公司江西省分公司”借款合同纠纷二审判决书指出:本案富控公司系上市公司,债权人应当根据上市公司公开披露的关于担保事项是否经过董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同。

本案中,富控公司法定代表人未经股东会或股东大会、董事会等公司机关决议对外签订担保合同,担保亦未经公司追认。华融公司作为上市公司,应当知晓《公司法》及上市公司行业规范对于公司对外担保的相关规定,亦应当知道富控公司法定代表人超越权限订立担保合同。且根据《收购重组湖南中技等对中技桩业持有的非金不良债权项目》载明,本案其他担保公司已实际提供股东会决议等文件,华融公司未举示证据证明其在订立担保合同时对富控公司董事会或股东大会文件进行了审查,不构成善意相对人。

因此,华融公司与富控公司签订的案涉《保证协议》无效,富控公司不应承担保证责任。华融公司可按照《担保法》及有关司法解释关于担保合同无效的规定,另行向签订《保证协议》的实际行为人主张履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任。显然,与(2019)最高法民终1524号案不同的是,该案中,最高法院将法定代表人“超越授权”签署担保合同的行为定性为“无权代理”,从而判定富控公司无需承担合同无效的责任。

比较发现,上市公司“违规担保”合同无效责任承担的基础法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

而对“债权人”“注意义务”的要求是有区别的:(2019)最高法民终867号案中,最高法院认为“本案其他担保公司已实际提供股东会决议等文件,华融公司未举示证据证明其在订立担保合同时对富控公司董事会或股东大会文件进行了审查,不构成善意相对人”。我们合理推断,此处,最高法院旨在表明:基于规避公司“道德风险”考量和“公平正义”的衡量,华融公司作为金融资产管理上市公司,在其对外提供担保中对相对方公司机关决议的审查,应较其他上市公司或个人具备更高的风险防控意识。同等情形下,亦应对其课以更高的法律注意义务。

五、未尽问题之探讨

综上所述,上市公司“违规担保”中的其他未尽之问题包括:一是《九民会议纪要》第20条涉及的上市公司“违规担保”时的免责情形,即“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持”;二是非上市公司法定代表人或授权签约代表签署的担保合同认定效力时是否适用《九民会议纪要》第17条的规定。

我们认为,前者意在严格规范上市公司内部治理机制,限制上市公司违规担保的“免责情形”,或者在本质上并无“越权代表”的内核,实质上构成“无权代理”,严格意义上并非上市公司“违规担保”纠纷。

值得关注的是,2020年4月24日,浙江高院公布的(2020)浙民终145号“中财招商投资有限公司与浙江金盾风机股份有限公司”民间借贷纠纷二审判决书中,周建灿系金盾公司的董事长和实际控制人,该公司登记的法定代表人系王森淼。浙江高院依据本文前述的最高法院判例,认定周建灿的行为依然构成“越权代表”,改变了一审法院认定的周建灿构成“无权代理”的认定,并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定,判决金盾公司承担债务人不能清偿部分的二分之一。

目前,该案在最高法院再审中,再审裁判结果将为该类情形最终确定基调。