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中盾民商 | 涉外见索即付保函欺诈研究---以“印度GMR卡玛朗加公司信用证欺诈”案为例

2020-09-23 10:46:55


国际商会《见索即付保函统一规则》(UDRG758)将见索即付保函(独立保函)定义为:“无论其如何命名或表述,系指为根据提交的相符单据进行索赔并付款而签署的任何承诺”。就独立保函的法律机理而言,独立抽象性原则是其基本法律属性,旨在保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立,但一经开立,即与基础交易及申请合同关系相分离,成为完全独立的交易,独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。所谓抽象性又称为单据性或跟单性原则,指独立保函具有单据化抽象属性,开立人处理单据,仅负责审查单据表面真实性和相符性,而不论基础交易下债务是否得到履行。实践中,独立保函的认定应综合衡量保函关系人的真实意思表示,而非仅依据 “连带责任”等表述就否定保函的独立性。例如,(2013)浙商外终字第89号民事判决书指出,案涉保函文本载明开立行愿就申请人履行合同义务向受益人开具“无条件、不可撤销、连带责任的见索即付保函”。而开立行主张“连带责任”与独立保函的法律属性存在根本冲突,以此否认涉案保函的独立性。但本案两审法院均认为,除“连带责任”措辞外,该案涉保函完全符合独立保函的性质和特征,因此个别表述不足以否定保函的独立性。

2016年,最高法院出台《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(简称“独立保函规定”)对独立保函的法律适用作出规范。其中,第3条第1款对独立保函内涵和外延作出明确界定:“保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款义务。”与此同时,第2款再次明确:“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。”与此同时,《独立保函规定》第23条首度统一国内交易中独立保函适用的合法性:当事人约定在国内交易中使用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张包含独立性的约定无效的,人民法院不予支持。

一、见索即付保函欺诈的法律阐释

实务中,独立保函的独立性原则在简化受益人获得付款环节的同时,也为保函受益人提供了欺诈索付机遇。依照相符交单的逻辑,付款独立属保函交易各方当事人自愿接受的风险分配安排,但受益人欺诈的风险并非当事人预期承担的风险。应当说,将保函欺诈作为独立保函独立性的例外情形,也与英国等普通法国家考察独立保函和备用信用证的欺诈例外规则不谋而合。一方面,英美法系国家遵循“欺诈使一切归于无效”(fraud unravel all)的法理,确立了独立性原则的例外情形,认定存在实质性欺诈的保函受益人不受独立性原则的保护,即保函开立人有权拒绝付款,独立保函申请人亦有权请求法院禁止开立人付款。

另一方面,大陆法系国家,如法德等国根据“权利不得滥用”原则,认为独立保函受益人明知其无付款请求权仍依据独立保函请求付款,属于滥用权利,从而认定保函受益人不受独立性原则保护。例如,1978年英国的Edward Owen Limited v. Barclays Bank International 一案中,大法官丹宁(Alfred Thompson Denning)勋爵援引并确认Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corp一案中确立的原则:“在与保函条款一致的情况下,开出履约保函的银行必须承付。这与供应商是否履行其合同义务无关,也有供应商是否违约无关。如果保函规定索款无需证明或者条件,那么银行必须在要求付款时进行付款,唯一的例外即是存在明确的欺诈。”最高法院《独立保函规定》有关保函欺诈的规定包括:

一是关于构成独立保函欺诈的情形。《独立保函规定》第12条指出,具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。分析上述保函欺诈情形可知,前三项认定较为明确,第四、五项认定相对困难,都可能涉及到受益人明知缺乏付款请求权而提出索赔的情形,因而也是实践中保函欺诈的常见情形。

二是独立保函构成欺诈的救济措施。《独立保函规定》第13条指出:独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第12条情形的,可以在提起诉讼或申请仲裁前,向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项,也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。在承认保函独立性“例外”的条件下,《独立保函规定》赋予保函潜在受害者在遭遇保函欺诈时申请中止支付的权利。鉴于此,《独立保函规定》第15条同时规定:因止付申请错误造成损失,当事人请求止付申请人赔偿的,人民法院应予支持。比较发现,独立保函中止支付的情形类似于《民事诉讼法》第105条关于诉讼财产保全错误导致损失的原理,事实上这是基于法益平衡的考量。

三是法院裁定“中止支付”的条件。《独立保函规定》第14条规定:人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项,必须同时具备下列条件:(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条(保函欺诈)情形的存在具有高度可能性;(二)情况紧急,不立即采取支付措施,将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害;(三)止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意支付的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。需要说明的是,临时止付令不能参照财产保全的逻辑,由申请人单方提出即可,而是必须有证据证明存在保函欺诈的可能性,并且是高度的可能性。此处,我国参照英国和新加坡立法,要求申请临时止付令要有强有力证据予以证明。

二、涉外见索即付保函欺诈案例分析

结合上文对独立保函认定及其欺诈情形的分析,以下本文选取(2019)最高法民终513号“印度MGR.卡玛朗加能源公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷”一案(二审判决书附文末),着重探讨涉外独立保函欺诈纠纷中涉及的较为常见法律问题:

一是涉外独立保函欺诈纠纷的准据法适用规则。本案中,卡玛朗加公司和印行班加罗尔分行均系外国企业,本案为涉外商事纠纷,应按照涉外民商事诉讼程序的有关规定进行审理。印行上海分行、工行山东省分行、浦发银行济南分行开立的保函均载明适用URDG458规则即《见索即付保函统一规则》,应当认定上述规则的内容构成上述保函条款的组成部分。《独立保函规定》第22条规定:“涉外独立保函欺诈纠纷,当事人就适用法律不能达成一致的,适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。”印行班加罗尔分行向卡玛朗加公司开立保函,后卡玛朗加公司向印行班加罗尔分行索兑保函项下的款项,山东电建主张卡玛朗加公司的索兑属于欺诈性的索兑。依照上述司法解释的规定,认定卡玛朗加公司的索兑是否属于欺诈性的索兑,应适用保函开立人印行班加罗尔分行经常居所地法律,即印度共和国法律,但本案当事人均未提供印度共和国法律的相关规定,一审法院亦无法查明。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条第2款的规定,本案应适用中华人民共和国法律。对于其他保函项下的款项是否应当终止支付,适用开立保函的银行分支机构登记地法律,即:中华人民共和国法律。本案二审中,卡玛朗加公司亦未就一审法院适用中国法律提出异议,二审期间亦未提供涉案印度法律规定,二审法院亦无法查明法律适用,故本案适用中国法律无误。

二是涉案保函是否构成“独立保函”及认定标准。山东电建主张,印行班加罗尔分行向卡玛朗加公司开立的保函无效。一审法院认为,虽然印行班加罗尔分行开立的三份履约保函中,申请人的名称与山东电建的名称不符,但上述保函均引用签署于2008年8月28日的涉案基础合同,因此,可以认定上述保函是为了履行涉案基础合同而开立的,上述保函并不因为记载的申请人名称与山东电建的名称不一致而无效。虽然印行上海分行开立的反担保函规定适用英国法,而印行班加罗尔分行未按照印行上海分行的要求,在其向卡玛朗加公司开立的保函中载明适用英国法,但不能因此认为印行班加罗尔分行开立的保函未生效或无效。根据《独立保函规定》第3条第1款规定,印行班加罗尔分行向卡玛朗加公司出具的保函记载,该行确认无条件地,不受任何其他条件约束地,在收到卡玛朗加公司符合基础的书面索赔时立即付款,而不要求为该等特定金额的索赔提供证明(包括索赔与基础合同相符的任何证明)、条件、理由或原因,也不管承包商或其他第三方提出任何抗辩。上述保函内容表明,印行班加罗尔分行的付款义务独立于基础合同关系,上述保函为独立保函。本案所涉各份反担保保函均约定适用《见索即付保函统一规则》(URDG458),因此,各份反担保保函也是独立保函。对此,二审法院亦认可上述规则的内容构成独立保函条款的组成部分。

三是独立保函欺诈情形中的“滥用付款请求权”问题。《独立保函规定》第6条规定:“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有本规定第12条情形的除外。”该条体现的是独立保函“见索即付”的制度价值,维护独立保函“先赔付、后争议”的商业功能。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款,担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。因此,人民法院对基础交易的审查,应当坚持有限原则和必要原则。

本案基础合同争议正在仲裁审理阶段,基础交易债务人是否负有付款或赔偿责任应由仲裁裁决认定。山东电建主张的有关山东电建应返还的预付款数额、山东电建可靠性运行试验延期的天数、卡玛朗加公司是否能够通过工程款扣留的方式实现其利益、卡玛朗加公司对保函项下索赔的数额是否超出了其有权要求山东电建赔偿的数额等问题均超出保函欺诈的审查范围。根据查明事实,印行班加罗尔分行开立的以卡玛朗加公司为受益人的编号为0686111FG0006001号预付款保函已数次展期和减额。该保函载明,印行班加罗尔分行在收到卡玛朗加公司书面付款要求后,不需提供此付款要求所需的条件、理由或原因的证据(包括这种付款要求是符合协议的任何证据),立即支付书面付款要求的款项,即使土建承包商或任何其他第三方提出任何争议、索赔、要求或反对。任何卡玛朗加公司要求该行向其支付不超过保函中累积最高金额的款项,对土建承包商应支付给卡玛朗加公司的金额而言,都应是最终的,有约束力的和确凿的证据。上述保函条款,除书面付款要求外,并未对卡玛朗加公司提出索赔的条件、提交的文件作出限制。印行班加罗尔分行开立的以卡玛朗加公司为受益人的三份履约保函内容与上述编号为0686111FG0006001的预付款保函内容基本一致。因此,卡玛朗加公司主张山东电建违约,并依据预付款保函、履约保函向印行班加罗尔分行发出书面付款要求,索赔保函项下款项,符合保函条款的规定。山东电建未能提交充分证据证明卡玛朗加公司的付款请求存在《独立保函规定》第12条规定的欺诈性索赔情形,一审判决认定卡玛朗加公司明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。因此,卡玛朗加公司关于其向印行班加罗尔分行提出的付款请求不构成独立保函欺诈的上诉理由成立,本院予以支持。

四是保函开立人付款行为的 “善意”认定。山东电建以保函欺诈为由提起诉讼,其应当举证证明印行班加罗尔分行、印行上海分行明知卡玛朗加公司存在独立保函欺诈情形,仍然违反诚信原则予以付款,并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求。关于印行班加罗尔分行对保函项下的付款行为。如前所述,卡玛朗加公司的索赔符合保函条款,印行班加罗尔分行应承担“见索即付”的付款责任。印度国家银行付款当日是否有罢工情形、款项的支付方式是否符合卡玛朗加公司索兑函的要求与判断该行付款行为是否善意没有关联。山东电建未能提交充分的证据证明印行班加罗尔分行的付款是非善意的,一审判决认定为非善意付款缺乏事实和法律依据,应予纠正。关于印行上海分行对反担保函项下的付款行为。反担保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函,在相符交单的条件成就时,就产生开立人的付款义务。

因此,印行上海分行在收到印行班加罗尔分行的相符索赔时,即应承担付款义务,其也有权向浦发银行济南分行和工行山东省分行索赔。山东电建未能提交充分的证据证明印行上海分行向印行班加罗尔分行的付款行为违反反担保函的约定或《见索即付保函统一规则》的规定,系“非善意”付款。一审判决认定,印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行和工行山东省分行发出的电文存在虚假陈述属事实认定错误,且该电文发送时印行上海分行是否已经通过印行班加罗尔分行向卡玛朗加公司付款与判断印行上海分行是否“善意”付款并无关联。一审判决认定印行上海分行“非善意”付款缺乏事实和法律依据,应予纠正。《独立保函规定》第14条第3款规定:“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。”依照上述规定,一审判决浦发银行济南分行、工行山东省分行止付反担保函项下款项,适用法律有误,应予纠正。印行班加罗尔分行、印行上海分行上诉主张其构成善意付款,不应止付反担保函下款项的上诉理由成立,本院予以支持。

三、附录:

印度GMR卡玛朗加公司、印度国家银行班加罗尔分行信用证欺诈纠纷二审民事判决书

(2019)最高法民终513号

上诉人(一审被告):印度GMR卡玛朗加能源公司(GMRKAMALANGAENERGYLIMITED)。住所地:印度共和国卡纳塔克邦班加罗尔560025博物馆路斯基普单元25/1号(25/1SKIPHOUSE,MUSUEMROAD,BANGALORE-560025,KARNATAKA)。

代表人:斯恩·巴德(SNBarde)。

上诉人(一审被告):印度国家银行班加罗尔分行(STATEBANKOFINDIAOVERSEASBRANCHBANGALORE)。住所地:印度共和国卡纳塔克邦班加罗尔马克大道65街(NO.65STMARK'SROADBANGALOREKARNATAKA)。

代表人:让·斯里瓦萨·塞卡兰(RSRINIVASASEKARAN),该分行行长。

上诉人(一审被告):印度国家银行上海分行(STATEBANKOFINDIASHANGHAIBRANCH)。住所地:中华人民共和国上海市徐汇区淮海中路1010号嘉华中心4206室。

代表人:斯瓦米纳坦(KALINGAMOORTHISWAMINATHAN),该分行行长。

被上诉人(一审原告):中国电建集团山东电力建设有限公司。住所地:中华人民共和国山东省济南市汉峪金融商务中心三区5号楼。

法定代表人:刘法书,该公司董事长。

被上诉人(一审被告):上海浦东发展银行股份有限公司济南分行。住所地:中华人民共和国山东省济南市历下区黑虎泉西路139号。

负责人:葛宇飞,该分行行长。

委托代理人:张兆鹏,该分行员工。

委托代理人:王米沙,该分行员工。

被上诉人(一审被告):中国工商银行股份有限公司山东省分行。住所地:中华人民共和国山东省济南市经四路310号。

负责人:付捷,该分行行长。

委托代理人:关晓宇,该分行员工。

委托代理人:韩维香,中国工商银行股份有限公司济南分行员工。

上诉人印度GMR卡玛朗加能源公司(以下简称能源公司)、印度国家银行班加罗尔分行(以下简称印行班加罗尔分行)、印度国家银行上海分行(以下简称印行上海分行)因与被上诉人中国电建集团山东电力建设有限公司(以下简称山东电建)、上海浦东发展银行股份有限公司济南分行(以下简称浦发银行济南分行)、中国工商银行股份有限公司山东省分行(以下简称工行山东省分行)涉外保函欺诈纠纷一案,不服山东省高级人民法院(2014)鲁民四初字第6号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后,依法组成由审判员马东旭担任审判长、审判员李桂顺、郭载宇参加的合议庭,于2019年6月13日公开开庭审理了本案。能源公司的委托代理人迂峰、周垠,印行班加罗尔分行的委托代理人陈辉、李伯诚,印行上海分行的委托代理人何爱琴,山东电建的委托代理人江荣卿、张洪涛,浦发银行济南分行的委托代理人张兆鹏,工行山东省分行的委托代理人关晓宇、韩维香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东电建向一审法院提出诉讼请求:1.浦发银行济南分行终止向工行山东省分行支付LG741011000015号预付款反担保函项下款项11688378.24美元;2.工行山东省分行终止向印行上海分行支付LG372131100010号预付款反担保函项下款项11688378.24美元;3.印行上海分行终止向印行班加罗尔分行支付06611FG000115号预付款反担保函项下款项11688378.24美元;4.浦发银行济南分行终止向印行上海分行支付LG741013000001号履约反担保函项下款项24344829美元、LG741013000002号履约反担保函项下款项11290763美元、LG741013000003号履约反担保函项下款项47037248美元;5.印行上海分行终止向印行班加罗尔分行支付06613FG000057号履约反担保函项下款项24344829美元、06613FG000058号履约反担保函项下款项11290763美元、06613FG000059号履约反担保函项下款项47037248美元。事实与理由:2008年8月27日,山东电建与能源公司签订承包合同,由山东电建作为承包商在印度承建一座火电厂。上述合同约定:山东电建提供以能源公司为受益人的一份预付款保函和三份履约保函。根据山东电建的申请,浦发银行济南分行开立了以工行山东省分行为受益人的一份预付款反担保函,工行山东省分行相应开立了以印行上海分行为受益人的预付款反担保函,印行上海分行开立了以印行班加罗尔分行为受益人的预付款反担保函,印行班加罗尔分行开立了以能源公司为受益人的预付款保函;根据山东电建的申请,浦发银行济南分行开立了以印行上海分行为受益人的三份履约反担保函,印行上海分行相应开立了以印行班加罗尔分行为受益人的三份履约反担保函,印行班加罗尔分行相应开立了以能源公司为受益人的三份履约保函。山东电建根据承包合同的规定,依次完成了合同约定1、2、3号机组的设计、供货、土建施工、安装以及可靠性运行,取得了能源公司签发的机械完工证书、可靠性运行证书,并达到了进行性能测试的条件,也取得了能源公司对进行性能测试的同意。三个发电机组已经达到合同约定的发电能力并已经分别从2013年3月、4月和11月开始进行商业发电。业主能源公司在工程进行过程中,多次严重违反合同约定,造成工程不断延期并利用各种借口拒绝签收各阶段项目文件,拒绝按照工程进度向山东电建支付合同约定的工程款项。由于能源公司提供的煤的质量不符合合同约定、燃油供应不及时、未能及时取得入网发电许可、未能依约及时保障物资进场,造成机组调试过程中多次停机、山东电建无法按时进行可靠性测试,也无法整组启动调试。在3个机组分别完成可靠性运行测试,满足了开始性能测试条件后,能源公司分别于2013年11月23日和2014年6月6日强制接管了3个机组,并拖延、拒绝停机安排进行性能测试,目的是防止山东电建完成性能测试后取得工程竣工文件获得最终付款。能源公司在明知山东电建不存在任何违约情形,明知自己没有索赔权利的情况下,却在2014年11月3日在三份履约保函项下向担保银行全部提出了全额索赔(数额共计82672840美元),在预付款保函下提出了金额为11688378.24美元的索赔。同日,印行班加罗尔分行向印行上海分行分别发出4份索赔电文,称其收到了相应保函项下的相符索赔电文,并要求后者向其支付履约保函全部金额和部分预付款保函金额。2014年11月4日,浦发银行济南分行和工行山东省分行分别收到印行上海分行发出的索赔电,要求向其支付相应履约反担保函项下的全部金额和部分预付款反担保函的金额。同日,浦发银行济南分行收到了工行山东省分行发出的索赔电文,要求向其支付履约反担保函项下的全部金额和部分预付款反担保函的金额。2011年11月5日,山东电建收到了浦发银行济南分行的通知,称其已收到4个反担保函项下的相应索赔,并将于2014年11月7日进行付款。山东电建认为,能源公司索取预付款保函和履约保函项下款项的行为构成欺诈,应终止案涉各预付款反担保函和履约反担保函。山东电建在履行合同过程中虽然有能源公司严重违约的影响,但仍诚实履行了合同义务,项目未能取得最终竣工验收,完全是能源公司恶意阻挠的结果。各保函中有条款明确规定,索赔金额应当是山东电建在承包合同项下欠付能源公司的款项,然而在山东电建完全履行了合同义务、不仅对能源公司无欠款反而有损失的情况下,能源公司索赔全部保函项下的全部金额,属于欺诈性的恶意索赔。能源公司的行为侵犯了山东电建的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条之规定,该欺诈行为不应受到法律保护,其侵权行为应该予以判令终止。印行班加罗尔分行为能源公司的融资银行,为案涉项目提供了融资,因此对项目进展以及能源公司延迟付款等严重违约情形十分了解,其十分清楚能源公司的索款是欺诈性的,但其仍在反担保函下请求各反担保人付款,其索款请求也构成欺诈。

能源公司辩称,能源公司在保函下提出索赔,符合基础合同和保函的约定,不存在欺诈情形。基础合同约定:若工程发生延误或其他违约情形,业主能源公司可以请求违约赔偿;基础合同还约定:承包商山东电建应独自承担因工程分包而应向分包商和有关第三方支付价款的义务,否则构成违约。为保障承包商承担因前述违约而产生的违约责任,基础合同进一步约定,业主可以在基础合同项下的保函下请求支付/赔偿。山东电建在履约过程中,未在双方约定的时间节点前完成可靠性性能测试(ReliabilityRunTest),且发生其他违约情形,导致工程延误,同时未向分包商等支付到期款项,存在违约情形。山东电建称,保函下索赔应提前通知山东电建、“存在争议的付款”不能直接索兑保函和应先进行专家裁决程序等,均与保函的约定不符。本案中的反担保函均是为保障保函开立人或反担保函开立人之一的印行上海分行的追偿权而出具的独立保函,与基础合同无关。山东电建以基础合同中的违约为由请求止付,不应得到支持。保函开立人已经根据保函约定善意付款,对保障保函开立人或反担保开立人追偿权的反担保函不得止付。保函开立人是按照保函的规定,在能源公司索赔后,印度法院维持现状令送达之前支付款项的,且印度奥瑞萨邦高等法院认为,保函开立人的付款行为是根据保函约定作出的,其付款行为不存在恶意,没有错误。尽管山东电建后续试图向印度最高法院上诉,但并未获得上诉许可。山东电建还要求能源公司返还已收到的保函下的款项,但其主张及请求目前均未得到支持。山东电建没有证据证明保函开立人的付款行为是非善意的,法院不应止付反担保函。请求驳回山东电建的诉讼请求。

印行班加罗尔分行辩称,本案中的各份保函系见索即付的独立保函,独立于基础合同,彼此之间也相互独立。印行班加罗尔分行不构成本案的被告。能源公司对保函的索赔在保函的有效期和数额之内,索赔符合保函规定的条件,构成有效索赔。印行班加罗尔分行依照能源公司的索赔要求,在2014年11月12日支付索赔申请项下的全部款项没有过错,且得到了印度法院的支持。印行班加罗尔分行对印行上海分行开具的反担保函进行索赔,符合反担保函规定的条件,属于正当且有效的索赔,印行上海分行已经向印行班加罗尔分行支付了索赔款项。请求依法审查并确认山东电建所谓保函欺诈到底发生在哪个保函阶段或者反担保保函阶段,驳回山东电建的第三、五、六项诉讼请求。

印行上海分行辩称,山东电建将印行上海分行、浦发银行济南分行、工行山东省分行列为本案被告,无事实依据和法律依据。山东电建在诉状中未提印行上海分行有任何侵权行为,印行上海分行也不是基础合同的当事人。山东电建起诉要求止付的反担保,已经由印行上海分行对外付款,理应撤销案件。印行上海分行在2014年11月18日收到中止支付的裁定,在此前的11月12日已经按与印行班加罗尔分行的反担保约定付款,在此情况下,山东电建请求终止反担保下的付款没有法律依据。山东电建向法院申请止付的应当是欺诈行为所针对的保函,但诉讼请求中却未提及对保函的止付,而是请求对其他所有反担保函进行止付。山东电建没有证据表明反担保函存在任何欺诈。印行上海分行向担保人的付款行为不违反任何法律,亦无任何过错。在独立反担保保函下,保函开立人承担着不可撤销、无条件的付款责任,只要保函受益人按反担保函约定提出索偿,开立人就必须承担付款责任,与基础合同中是否存在实际违约无关。国际商会专家中心裁决,印行上海分行严格按照反担保函所适用的URDG458规则进行了付款,印行上海分行有权向反担保开立人索兑相应的反担保。

浦发银行济南分行辩称,鉴于浦发银行济南分行开具保函的独立性,其在本案中与山东电建主张的保函欺诈行为无关,不应作为本案的被告。

工行山东省分行辩称,其因法院作出中止支付的裁定,无法支付涉案保函项下的款项,请求法院依法作出判决。

一审法院经审理查明:

2008年8月27日,山东电建(其英文名称为SEPCOELECTRICPOWERCONSTRUCTIONCORPORATION)与能源公司签订合同,约定:由山东电建作为承包商,在印度奥里萨(Orissa)邦德肯纳尔(Dhenkanal)区卡玛朗加(Kamalanga)村承建一座1050MW的燃煤火电厂。合同标明的签署日期为2008年8月28日。合同共分为四个部分:1.《保证和协调协议》;2.《境内供应协议》,在该协议中,能源公司为业主,山东电建为境内供应商;3.《境外供应协议》,在该协议中,能源公司为业主,山东电建为境内供应商;4.《土建工程和设计、安装、试验及调试协议》,在该协议中,能源公司为业主,山东电建为土建承包商。上述第2、3、4份协议均约定:山东电建提供以能源公司为受益人的预付款保函和履约保函,协议还对能源公司索赔保函项下款项的条件作出了约定。

根据山东电建的申请,浦发银行济南分行于2011年12月8日开立了以工行山东省分行为受益人、金额为36517244美元的LG741011000015号预付款反担保函,该反担保函经数次展期和减额,到期日为2015年1月7日,金额为20611788.60美元。2011年12月9日,工行山东省分行依据LG741011000015号预付款反担保函,开立了以印行上海分行为受益人、金额为36517244美元的LG372131100010号预付款反担保函,该反担保函经数次展期和减额,到期日为2014年12月22日,金额为20611788.60美元。2011年11月,印行上海分行开立了以印行班加罗尔分行受益人、金额为36517244美元的06611FG000115预付款反担保函,该保函也经过了数次相应展期和减额。上述各反担保函均约定适用URDG(《见索即付保函统一规则》)。印行班加罗尔分行以能源公司为受益人开立了相应的预付款保函,编号为0686111FG0006001。经数次展期和减额,该保函的累计最高金额为20611788.60美元。保函的内容还包括:保函申请人为山东电建(“土建承包商”),保函涉及的协议为2008年8月28日的《土建工程和设计、安装、试验和调试协议》(“协议”);印行班加罗尔分行是本保函项下的担保人,在无其他限制条件的前提下,在此不可撤销地和无条件地保证和承诺,在收到你方(能源公司)的符合协议的书面付款请求时(uponyourwrittenrequestinaccordancewiththeAgreement),向能源公司支付任何一笔或多笔金额,上述一笔或多笔款项不超过本保函及其后续变更后保函的累计最高金额;印行班加罗尔分行在收到能源公司书面付款要求后,不需提供此付款要求所需的条件、理由或原因的证据(包括这种付款要求是符合协议的任何证据),立即支付书面付款要求的款项,即使土建承包商或任何其他第三方提出任何争议、索赔、要求或反对,且无权进行抵销或反索赔;印行班加罗尔分行无条件地确认,任何能源公司要求该行向其支付的不超过本保函中的累计最高金额的款项,对土建承包商应支付给能源公司的金额而言,都应是最终的、有约束力的和确凿的证据;印行班加罗尔分行在此放弃接受本保函的通知以及可能适用的任何责任的通知的权利;除了关于前述书面付款要求的情况外,该行放弃陈述、要求付款、抗议、任何类型通知的权利;即使土建承包商在任何法院、法庭、相关仲裁庭或其他的诉讼或法律程序中提起的任何争议悬而未决,该行在本保函下的责任是绝对的和明确的;该担保应是担保期间的一种持续性担保,因此它应涵盖根据协议土建承包商应不时向能源公司支付的任何到期款项,直至到期日为止,且在未经能源公司事先书面同意的情况下,不能由于任何中间的责任免除、土建承包商的还款或者任何能源公司与土建承包商的结算而解除本担保。

根据山东电建的申请,浦发银行济南分行于2013年4月28日开立了三份以印行上海分行为受益人的履约反担保函,编号分别为LG741013000001、LG741013000002和LG741013000003,金额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元。同日,印行上海分行开立了以印行班加罗尔分行受益人的三份履约反担保函,编号分别为06613FG000057、06613FG000058和06613FG000059,金额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元。上述各反担保函均约定适用URDG(《见索即付保函统一规则》)。印行班加罗尔分行相应开立了以能源公司为受益人的三份履约保函。编号为0686113FG0006959的保函载明:累计最高金额为24344829美元,与保函有关的协议为能源公司与土建承包商于2008年8月28日签署《土建工程和设计、安装、试验和调试协议》。编号0686113FG0006960的保函载明:累计最高金额为11290763美元,与保函有关的协议为能源公司与境内供应商于2008年8月28日的《境内供应协议》。编号为0686113FG0006961保函载明:累计最高金额为47037248美元,与保函有关协议为能源公司与境外供应商于2008年8月28日的《境外供应协议》。上述三份保函载明的申请人的名称为SEPCO(SHANDONGELECTRICPOWERCONSTRUCTIONCORPORATION)NO.2COMPANY,地址为济南市顺河东街66号。山东电建称,其英文名称为SEPCOELECTRICPOWERCONSTRUCTIONCORPORATION,其地址也非济南市顺河东街66号。三份保函的其他内容与编号为0686111FG0006001的预付款保函基本一致。

2014年10月16日,能源公司向山东电建发函并出具发票,称山东电建迟延完成可靠性性能测试(1号机组迟延603天,2号机组迟延473天,3号机组迟延276天,三个机组共迟延193.14周),《土建工程和设计、安装、试验和调试协议》项下的迟延损害赔偿金为3956694728.66卢比,其向山东电建主张合同价款的10%,即1274052889卢比;《境内供应协议》项下的迟延损害赔偿金为402463308.62卢比,其向山东电建主张合同价款的10%,即160663084卢比;其向山东电建主张《境外供应协议》项下的迟延损害赔偿金人民币315149562.40元。

印行班加罗尔分行开立的编号为0686111FG0006001预付款保函,累计最高金额为20611788.60美元。2014年11月3日,能源公司要求印行班加罗尔分行支付其中的11688378.24美元。同日,能源公司还要求印行班加罗尔分行支付三份履约担保函(编号分别为06613FG000057、06613FG000058和06613FG000059)项下的全部款项(数额分别为24344829美元、11290763美元和47037248美元)。能源公司在函中要求的付款方式为RTGS(REALTIMEGROSSSETTLEMENT,即:实时结算系统),并列明了该公司的账号。

2014年11月12日印度时间12:24:22(北京时间为14:54:22),印行班加罗尔分行向能源公司付款2905117705卢比,付款方式为RTGS。印度时间16:33:35(北京时间为19:03:35)印行班加罗尔分行向能源公司付款2887516400卢比,付款方式为NEFT(全国电子资金转账系统)。2014年11月12日,印度国家银行员工正在进行全国大罢工。印度国家银行官方网站××/公布的服务条款记载:“RTGS营业日”系指除了以下三种情况以外的日子……(3)由于暴风雨、洪水、山洪、罢工等原因无法正常营业的日子。

2014年11月12日,印行上海分行向印行班加罗尔分行付款11688378.24美元、24344829美元、11290763美元和47037248美元。

印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行索兑11290763美元、47037248美元和24344829美元,向工行山东省分行索兑11688378.24美元。关于印行上海分行发出上述索兑电文的时间,在一审法院于2016年4月13日组织的调查听证中,山东电建主张,上述电文于2014年11月12日13:44、13:47和13:46向浦发银行济南分行发出;于13:44向工行山东省分行发出。印行上海分行、浦发银行济南分行和工行山东省分行对上述电文发出时间均予认可。上述电文中,印行上海分行称,其已经通过印行班加罗尔分行向受益人付款(WehavetoinformthatthepaymenttothebeneficiaryhassincebeenmadebyusthroughourOB,BangaloreBranch)。

2014年11月12日,就山东电建与能源公司、印行班加罗尔分行保函临时禁令一案,印度奥里萨邦高等法院作出裁定,要求当事人对包括本案所涉保函在内的12份银行保函维持现状。

另查明:本案审理期间,原告的企业名称由山东电力基本建设总公司变更为中国电建集团山东电力建设有限公司。

一审法院认为:

能源公司和印行班加罗尔分行为外国企业,本案为涉外商事纠纷,应当按照涉外民商事诉讼程序的有关规定进行审理。本案中,印行上海分行、工行山东省分行、浦发银行济南分行开立的保函均载明适用URDG458规则即《见索即付保函统一规则》,应当认定上述规则的内容构成上述保函条款的组成部分。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十二条规定:“涉外独立保函欺诈纠纷,当事人就适用法律不能达成一致的,适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。”本案中,印行班加罗尔分行向能源公司开立保函,后能源公司向印行班加罗尔分行索兑保函项下的款项,山东电建主张能源公司的索兑属于欺诈性的索兑。依照上述司法解释的规定,认定能源公司的索兑是否属于欺诈性的索兑,应适用保函开立人印行班加罗尔分行经常居所地法律,即:印度共和国法律,但本案当事人均未提供印度共和国法律的相关规定,该院亦无法查明。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第二款的规定,本案适用中华人民共和国法律。对于其他保函项下的款项是否应当终止支付,适用开立保函的银行分支机构登记地法律,即:中华人民共和国法律。

本案各方当事人争议的焦点问题有三个:1.涉案保函是否有效,是否系独立保函。2.本案是否存在能源公司明知没有付款请求权,仍然滥用该权利的情形。3.印行班加罗尔分行和印行上海分行的付款行为是否是善意的。

关于第一个焦点问题。山东电建主张,印行班加罗尔分行向能源公司开立的保函无效。一审法院认为,虽然印行班加罗尔分行开立的三份履约保函中,申请人的名称为SEPCO(SHANDONGELECTRICPOWERCONSTRUCTIONCORPORATION)NO.2COMPANY,与山东电建的名称不符,但上述保函均引用了签署于2008年8月28日的涉案基础合同,因此,可以认定上述保函是为了履行涉案基础合同而开立的,上述保函并不因为记载的申请人名称与山东电建的名称不一致而无效。虽然印行上海分行开立的反担保函规定适用英国法,而印行班加罗尔分行未按照印行上海分行的要求,在其向能源公司开立的保函中载明适用英国法,但不能因此认为印行班加罗尔分行开立的保函未生效或无效。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。”第二款规定:“当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由,主张该保函性质为一般保证或连带保证的,人民法院不予支持。”印行班加罗尔分行向能源公司出具的保函记载,该行确认无条件地,不受任何其他条件约束地,在收到能源公司符合基础的书面索赔时立即付款,而不要求为该等特定金额的索赔提供证明(包括索赔与基础合同相符的任何证明)、条件、理由或原因,也不管承包商或其他第三方提出任何抗辩。从上述保函的内容来看,印行班加罗尔分行的付款义务独立于基础合同关系,上述保函为独立保函。本案所涉各份反担保保函均约定适用《见索即付保函统一规则》,因此,各份反担保保函也是独立保函。

关于第二个焦点问题。山东电建提交的证据能够证实1、2、3号机组已经完工,能源公司未提交证据证明其向山东电建支付工程款,未提交证据证明山东电建仍应向其返还预付款的数额,其索兑0686111FG0006001号预付款保函项下款项中的11688378.24美元,属于明知没有付款请求权,仍然滥用该权利。

能源公司所称的山东电建在履行基础合同中的违约行为是:未在双方约定的时间节点前完成可靠性性能测试,且发生其他违约情形,导致工程延误,同时未向分包商等支付到期款项,存在违约的情形。本院认为,2014年10月16日,能源公司向山东电建发函称,山东电建迟延完成可靠性性能测试,三个机组共迟延193.14周,主张《土建工程和设计、安装、试验和调试协议》项下的迟延损害赔偿金为3956694728.66卢比,《境内供应协议》项下的迟延损害赔偿金为402463308.62卢比,《境外供应协议》项下的迟延损害赔偿金为人民币315149562.40元,能源公司要求山东电建支付1274052889卢比、160663084卢比和人民币315149562.40元。根据山东电建提交的证据,即使存在可靠性性能测试迟延完成的情况,三个机组合计迟延时间也为48周左右,能源公司要求印行班加罗尔分行支付的保函项下款项的数额,与其有权要求山东电建赔偿的数额不相符合。能源公司称,山东电建还有未向分包商等支付到期款项等其他违约情形,却没有指出具体是哪些违约情形,也没有提交证据证实。能源公司索兑履约保函项下的款项,亦属于明知自己没有付款请求权,仍然滥用该权利。

关于第三个焦点问题。2014年11月12日,印行班加罗尔分行分两笔向能源公司付款。第一笔款项是通过RTGS支付,RTGS营业日不包括罢工等无法正常营业的日子,而2014年11月12日印度国家银行员工正在进行全国大罢工。第二笔款项未按照能源公司在索兑函中要求的那样通过RTGS支付,而是通过NEFT支付。基于上述事实,可以认定印行班加罗尔分行付款是非善意的。

印行上海分行与印行班加罗尔分行为同一家银行的分支机构。在印行班加罗尔分行向能源公司付款之前,印行上海分行即在向浦发银行济南分行和工行山东省分行发出的索兑电文中声称,其已经通过印行班加罗尔分行向能源公司付款,存在虚假陈述,印行上海分行的付款也应被认定为是非善意的,其无权要求工行山东省分行和浦发银行济南分行支付反担保保函项下的款项。相应地,工行山东省分行亦无权要求浦发银行济南分行支付反担保保函项下的款项。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条规定:“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件,能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,并且不存在本规定第十四条第三款情形的,应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”本案中,能够排除合理怀疑地认定能源公司构成独立保函欺诈,且本案不存在上述司法解释第十四条第三款规定的情形,各保函开立人应当终止支付保函项下的款项。鉴于印行上海分行已经向印行班加罗尔分行付款,印行上海分行已无法终止向印行班加罗尔分行付款。山东电建的其他诉讼请求符合法律规定,一审法院予以支持。

综上,山东电建的部分诉讼请求成立,一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第三十九条第一款规定,判决:一、浦发银行济南分行终止向工行山东省分行支付LG741011000015号预付款反担保函项下款项11688378.24美元;工行山东省分行终止向印行上海分行支付LG372131100010号预付款反担保函项下款项11688378.24美元。二、浦发银行济南分行终止向印行上海分行支付LG741013000001号履约反担保函项下款项24344829美元、LG741013000002号履约反担保函项下款项11290763美元、LG741013000003号履约反担保函项下款项47037248美元。三、驳回山东电建的其他诉讼请求。案件受理费2946474元,由印行上海分行负担2209855元,由山东电建负担736619元。保全费5000元,由印行上海分行负担。

能源公司不服一审判决,向本院提起上诉,请求:依法改判,驳回山东电建的全部诉讼请求。事实和理由:(一)一审判决认定能源公司滥用银行保函下的付款请求权错误。印行班加罗尔分行在本案开具的四份保函名称为“银行保函”,而非“预付款保函”,一审法院不审查保函条款,而仅以基础合同中对保函的称谓来认定保函的担保责任范围,脱离了保函独立性的要求。而且,即使以基础合同作为参照,一审法院也应以“条款内容”作为查明事实的基础,而不应以条款名称作为依据。(二)一审判决认定能源公司滥用履约保函下的付款请求权错误。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函若干问题的规定》)第十八条、第二十条的规定,法院对与独立保函相关的基础合同的审查应遵循“有限审查”原则,且在该种审查下能“排除合理怀疑”地认定存在欺诈的,才能终止支付。本案中,一审法院就基础合同下是否存在“建造迟延”进行了审查;而就同样的争议,能源公司和山东电建已根据基础合同的约定,在新加坡提起了仲裁。根据山东电建和能源公司的主张可知,关于“建造迟延”显然属于基础交易中是否存在“违约”的争议,而非“欺诈”。(三)一审判决认定印行班加罗尔分行向能源公司付款的行为是非善意的缺乏证据支持。“罢工”的事实缺乏证据证明,且山东电建未能证明罢工与付款行为之间存在因果关系。即使发生罢工,根据保函条款,银行也不得据此不安排付款。涉案保函并未要求受益人在提出索赔时列明银行以何种“支付系统”予以支付,亦未要求银行应以何种“支付系统”向受益人进行付款。事实上,受益人确已从印行班加罗尔分行得到支付,而印行班加罗尔分行相应地履行了保函下的义务。(四)一审判决认定印行上海分行的付款行为是非善意的缺乏证据支持。根据山东电建的证据,印行上海分行的索兑行为并未发生在印行班加罗尔分行支付行为“之前”,发出该等电文时,印行班加罗尔分行确实已经在保函下完成支付。所以一审认定上海分行“非善意”付款没有任何事实基础。(五)在印行班加罗尔分行已经根据保函约定善意付款的情况下,一审法院止付保障其追偿权的反担保函错误。本案情形完全符合《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款的规定,山东电建未举证证明上诉人的索赔行为存在欺诈,更未能证明印行班加罗尔分行明知能源公司欺诈而仍然向其付款。

印行班加罗尔分行不服一审判决,向本院提起上诉,请求:1.撤销一审判决第一项、第二项;2.判令驳回山东电建一审中全部诉讼请求。事实和理由:(一)一审判决审理程序严重违法。案件一审庭审中,法庭组织各方当事人对案件的证据进行质证时要求各方当事人只对证据的真实性发表意见,对证据的合法性和关联性不做质证。按照法庭的要求,各方当事人也只对各方提交的证据的真实性进行了质证。(二)一审判决认定事实存在严重错误,印行班加罗尔分行对能源公司保函项下的付款是善意的,印行上海分行对印行班加罗尔分行反担保保函项下的付款也是善意的。(三)一审判决适用法律明显不当。1.根据《独立保函若干问题的规定》第二十一条第二款的规定,针对印行班加罗尔分行开立的以能源公司为受益人的独立保函,应该由印行班加罗尔分行所在地法院即印度共和国的有关法院管辖。针对印行上海分行开立的反担保保函,应该由印行上海分行所在地法院管辖。一审判决应驳回山东电建对印行班加罗尔分行的诉讼请求。2.一审判决混淆了基础合同项下的索赔权和独立保函项下的索赔权这两种截然不同的法律权利概念和不同的法律关系。(四)一审法院严重违反法院中立原则。1.一审法院把山东电建提交的印度共和国有关法院未生效的裁定作为证据,却遗漏印行班加罗尔分行提交的印度共和国有关法院基于同一案件的终审生效裁定。2.一审庭审中印行班加罗尔分行明确指出应根据《独立保函若干问题的规定》第二十一条第二款的规定审查一审法院对印行班加罗尔分行开立的保函及作为受益人的反担保保函是否具有管辖权,一审法院未予理会。3.一审庭审中各方当事人均未对印行上海分行向浦发银行济南分行和工行山东省分行发出的索兑电文内容的合法性提出异议,也未提供任何证据和事实及理由的主张,一审法院却自行认定该事实的性质。

印行上海分行不服一审判决,向本院提起上诉,请求:撤销一审判决,改判驳回山东电建在一审中的全部诉讼请求。事实和理由:(一)一审判决适用法律错误。1.一审法院在山东电建没有提供任何证据证明印行上海分行在按反担保函向二家中国境内银行的索兑中存在欺诈的情况下,判决终止反担保函下的正常付款违反了《独立保函若干问题的规定》及URDG458的规定。2.一审法院应当撤销案件。反担保函约定适用的是URDG458,在反担保保函下,印行上海分行承担着不可撤销、无条件的付款责任,只要反担保函下的受益人(即担保人)按反担保函约定提出来索偿,印行上海分行作为反担保人就必须承担付款责任,与基础合同中是否存在实际违约无关。3.印行上海分行不应当是本案的被告。一审法院将印行上海分行和浦发银行济南分行、工行山东省分行确定为被告违反了《独立保函若干问题的规定》第十九条的规定。4.一审法院以印行上海分行通知浦发银行济南分行、工行山东省分行已经付款的时间来判断印行上海分行付款是否善意,违反了《独立保函若干问题的规定》和URDG458的规定。二家中国的银行的付款义务并不以印行上海分行是否已经向境外付款为其履行付款义务的前提条件,一审判决试图以印行上海分行和印行班加罗尔分行同属一家银行作为付款是否善意的依据,也是违反独立保函的法律规定的。(二)一审判决认定事实错误。1.一审法院将2014年11月12日印行上海分行发给反担保银行的催款通知错误地确定为索兑。印行上海分行于2014年11月3日即向二家中国的银行发出了索兑,到2014年11月12日,浦发银行济南分行和工行山东省分行兑付反担保已经超期。一审判决载明的山东电建诉请中就确认了2014年11月4日浦发银行济南分行和工行山东省分行分别收到了印行上海分行发出的索赔电文,而不是直到2014年11月12日才向该二家银行索兑,2014年11月12日电文上清楚显示是第六次催告。2.一审法院对报文发送时间认定错误。一审庭审中,山东电建提交的2014年11月12日印行上海分行发送给浦发银行济南分行和工行山东省分行的报文显示的时间是格林威治时间,要比北京时间晚8个小时,可以看出印行上海分行不存在任何的虚假陈述,况且该报文的发送时间与上海分行是否善意付款并无关联。3.国际商会专家中心于2015年4月15日给出的裁决专家意见,确认了印行上海分行严格按照反担保函所适用的URDG458规则进行了付款,印行上海分行有权向反担保开立人索兑相应的反担保。

山东电建答辩称:(一)能源公司向印行班加罗尔分行的索兑属于“明知没有付款请求权却故意进行索兑”,系典型的滥用付款请求权,构成保函欺诈。1.就案涉三份履约保函而言,基础合同明确约定了能源公司有权索兑履约保函的特定情形,而本案并不符合该情形,能源公司无权索兑案涉履约保函,不享有该三份保函的付款请求权。(1)能源公司所指称的山东电建对于可靠性运行试验的拖期并未达147天,不满足基础合同有关兑付保函的条件。(2)在山东电建对能源公司提出的索赔已经明确提出异议属于争议款项的情况下,依据基础合同,能源公司不享有案涉保函的付款请求权。(3)能源公司在基础合同项下尚欠山东电建大量工程款,依据基础合同的约定,能源公司已经能够通过工程款扣留的方式完全乃至超额实现其利益,在此情况下其仍然索兑案涉保函,显属滥用保函索兑权。2.就案涉6001号保函而言,按照基础合同约定以及保函自身的约定,其性质为预付款保函,并且已经减额,能源公司索兑该保函属滥用付款请求权。一审法院对此认定正确。3.能源公司实际索兑金额严重超出其向山东电建主张的延期损害赔偿金数额,已经足以认定其系滥用保函索兑权。(二)印行班加罗尔分行向能源公司付款显然并非善意,依据《独立保函若干问题的规定》,对其不应予以保护。1.印行班加罗尔分行在并未实际支付保函款项的情况下即宣称已经兑付保函并同时向印行上海分行索兑反担保函,此行为显然非善意。2.印行班加罗尔分行在向能源公司付款前后的一些举动,足以证明其付款行为具有非善意,其对印行上海分行的索兑亦非善意。3.印行班加罗尔分行自认案涉预付款保函非法和无效,明知案涉保函不具有付款请求权基础仍然付款并向印行上海分行索兑,构成非善意付款和滥用反担保函项下索兑权。4.印行班加罗尔分行在开立保函时既未按照URDG规则要求开立保函,在对外付款时又未根据URDG458履行审慎审单义务。(三)印行上海分行的付款行为同样不具有善意,其对于反担保保函项下的索赔也应当止付。1.印行上海分行在索兑反担保函时谎称印行班加罗尔分行已经付款,该事实具有充分证据支持。2.印行上海分行违反URDG458规则,未尽审慎义务,在向浦发银行济南分行和工行山东省分行索兑保函时,经催要仍未提供全部索兑电文。综上,一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求:驳回上诉,维持原判。

浦发银行济南分行答辩称,该行不是合同当事人,对基础合同是否违约并不知晓,开具的保函具有独立性,希望法庭查明保函是否存在欺诈,是否付款将按照法院的判决。

工行山东省分行答辩称,该行按照浦发银行济南分行的要求开具保函,不介入基础合同纠纷,是否付款将按照法院的判决。

印行班加罗尔分行在本案二审期间,向本院提交如下证据:两份对印行班加罗尔分行的来信回复,内容为印度国家银行于2014年11月12日通过实时全额结算系统(RTGS)和全国电子资金转账系统(NEFT)对外交易详情以及确认2014年11月12日为RTGS和NEFT工作日。拟证明当日没有罢工,银行正常工作。能源公司、印行上海分行对该证据的真实性、关联性、合法性均没有异议。山东电建对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可,并认为印度国家银行网站上的时间与证据证明的时间不符,载明的事项与事实不符,且该份证据证明的是全球的交易量,而非班加罗尔的交易量。浦发银行济南分行、工行山东省分行认为该证据与其开立保函没有关联。

山东电建在本案二审期间,向本院提交如下证据:1.证据一:2017年12月16日,印行班加罗尔分行在印度起诉能源公司和山东电建的法院判决书及止付令的公证认证文件。拟证明,法院已经裁定中止支付9份保函,印行班加罗尔分行无权就这些保函再向下家银行索兑。2.证据二:能源公司在与山东电建的仲裁案件中提交的反请求书。拟证明,能源公司和山东电建串通,印行班加罗尔分行非善意支付案涉保函项下款项。3.证据三、四、五、六:浦发银行济南分行收到印行上海分行索兑的电文。证据七:山东电建收到的印行上海分行发来附件为“DeliveryReport”的邮件。上述证据拟证明索兑电文的时间应为北京时间,而非格林威治时间,印行上海分行称“已经付款”与事实不符,是非善意的。4.证据八:浦发银行济南分行、工行山东省分行与印行上海分行往来电文。拟证明浦发银行济南分行、工行山东省分行催要能源公司索兑案涉保函的全部文件,但印行上海分行拒绝提供,是非善意的。

能源公司发表质证意见如下:1.对证据一,真实性无法确认,能源公司没有参加印度法院的诉讼,即使有这样的诉讼,也与本案没有关联。2.对证据二,真实性无法认可。是仲裁案件中的材料,与本案没有关联。3.证据三、四、五、六、七、八,与能源公司没有关系,无法判断证据真实性,不发表质证意见。印行班加罗尔分行发表质证意见如下:1.对证据一,真实性无法确认。2.对证据二,印行班加罗尔分行不是仲裁案件当事人,真实性无法确认,关联性和合法性不予认可。3.对证据三、四、五、六、七、八,该证据的提交应当在一审前,是否构成新的证据,由法庭判断。最终的质证意见以印行上海分行为准。浦发银行济南分行不发表质证意见,对证据三、四、五、六、七、八收电文的时间予以认可。工行山东省分行发表质证意见如下:对于工行有关文件的真实性予以认可,对于合法性和关联性不发表意见。印行上海分行认为证据已经超过了举证期限,属于失权证据,应不予质证,但发表质证意见如下:1.对证据一、二,由于印行上海分行并非当事方,无法发表质证意见。2.对于证据三、四、五的真实性、关联性、合法性均不予认可。报文上没有反映收报时间,且该报文并非原始文件,真实性无法确认。印行上海分行实际付款之前或付款之后发送催告给浦发银行济南分行的时间与判断是否善意付款没有关联。3.对证据六的真实性、关联性、合法性均不予认可。该证据系伪造,翻译及证据目录反映的时间均不真实,发报时间是后填写的,且与本案待证事实之间也不具有关联性。4.对证据七的真实性、关联性、合法性不予认可。电子邮件不能作为有效的文件传递形式,且与本案待证事实之间不具有关联性。5.对证据八的真实性认可,但不同意证明目的,印行上海分行向工行山东省分行、浦发银行济南分行索兑不需要提供额外的文件,这已经得到国际商会专家裁决的支持。

结合各方当事人举证、质证意见,本院对本案证据认定如下:印行班加罗尔分行提供的证据并非原件,且系单方面制作,本院不予采纳。山东电建提供的证据中,证据一、二与本案基本事实无关联性,本院不予采纳。证据三、四、五、六并非原始电文,印行上海分行对其真实性提出异议,故本院不予采纳。证据七虽系单方制作,但经公证,本院对其真实性予以认可。对证据八的真实性,其他当事人未提异议,本院予以认可。对证据七、八的关联性和证明力,在本院认为部分加以论述。

对于一审查明的事实,能源公司认为印行班加罗尔分行给能源公司开立的是“银行保函”而不是“预付款保函”。印行班加罗尔分行认为2014年11月12日该行正常营业,并未罢工。印行上海分行认为其于2014年11月4日就向浦发银行济南分行、工行山东省分行发出了索兑通知,11月12日的电文是催款,而非索兑。对于其他事实,各方当事人均无异议,本院予以确认。

本院另查明:根据山东电建一审提交的证据,印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行发出的三份电文均载明系“6号催告书”(REMINDERNO.6),并载明已于2014年11月3日收到“符合保函条款”(INACCORDANCEWITHITSTERMS)的付款要求。印行上海分行同日向工行山东省分行发出的电文载明已于2014年11月3日收到符合保函条款的付款要求,且“此后已多次催告”(HAVESENTVARIOUSREMINDERSSINCETHEN)。据此,印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行、工行山东省分行发出的电文并非索兑,而是催告通知,一审判决对该事实认定有误,本院予以纠正。

本院认为,山东电建以保函欺诈为由向一审法院提起诉讼,本案为保函欺诈纠纷。能源公司、印行班加罗尔分行住所地以及涉案工程均在印度共和国,故本案属于涉外案件。二审庭审中,能源公司主张对于保函欺诈的问题应适用印度共和国法律,对反担保函项下的款项是否终止支付适用中华人民共和国法律无异议。其他当事人对本案适用中华人民共和国法律解决争议均无异议。根据《独立保函若干问题的规定》第二十二条“涉外独立保函欺诈纠纷,当事人就适用法律不能达成一致的,适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律”的规定,有关反担保函欺诈认定的标准应适用中华人民共和国法律,有关印行班加罗尔分行开立的保函欺诈认定的标准,应适用印行班加罗尔分行经常居住地法律,即印度共和国法律。本案中,能源公司没有就一审判决适用中华人民共和国法律提出上诉,二审审查期间也没有提供印度共和国法律的相关规定,本院亦无法查明,故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定,适用中华人民共和国法律。因涉案反担保函均载明适用《见索即付保函统一规则》(URDG458),故应认定上述规则的内容构成独立保函条款的组成部分。

根据当事人上诉、答辩意见,本案二审争议焦点为:(一)能源公司向印行班加罗尔分行提出付款请求是否构成独立保函欺诈;(二)印行班加罗尔分行、印行上海分行的付款行为是否善意以及本案涉及的反担保函项下的款项是否应当止付。

(一)能源公司向印行班加罗尔分行提出付款请求是否构成独立保函欺诈

《独立保函若干问题的规定》第六条规定:“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有本规定第十二条情形的除外。”该条体现的是独立保函“见索即付”的制度价值,维护独立保函“先赔付、后争议”的商业功能。出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款,担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。因此,人民法院对基础交易的审查,应当坚持有限原则和必要原则。本案基础合同的争议正在仲裁审理阶段,基础交易的债务人是否负有付款或赔偿责任应由仲裁裁决认定。山东电建主张的有关山东电建应返还的预付款数额、山东电建可靠性运行试验延期的天数、能源公司是否能够通过工程款扣留的方式实现其利益、能源公司对保函项下索赔的数额是否超出了其有权要求山东电建赔偿的数额等问题均超出了保函欺诈的审查范围。

根据查明的事实,印行班加罗尔分行开立的以能源公司为受益人的编号为0686111FG0006001号预付款保函已经数次展期和减额。该保函载明,印行班加罗尔分行在收到能源公司书面付款要求后,不需提供此付款要求所需的条件、理由或原因的证据(包括这种付款要求是符合协议的任何证据),立即支付书面付款要求的款项,即使土建承包商或任何其他第三方提出任何争议、索赔、要求或反对。任何能源公司要求该行向其支付的不超过保函中的累积最高金额的款项,对土建承包商应支付给能源公司的金额而言,都应是最终的,有约束力的和确凿的证据。上述保函条款,除书面付款要求外,并未对能源公司提出索赔的条件、提交的文件作出限制。印行班加罗尔分行开立的以能源公司为受益人的三份履约保函内容与上述编号为0686111FG0006001的预付款保函内容基本一致。因此,能源公司主张山东电建违约,并依据预付款保函、履约保函向印行班加罗尔分行发出书面付款要求,索赔保函项下款项,符合保函条款的规定。山东电建未能提交充分的证据证明能源公司的付款请求存在《独立保函若干问题的规定》第十二条规定的欺诈性索赔情形,一审判决认定能源公司明知没有付款请求权仍滥用该权利缺乏事实和法律依据。因此,能源公司关于其向印行班加罗尔分行提出的付款请求不构成独立保函欺诈的上诉理由成立,本院予以支持。

(二)印行班加罗尔分行、印行上海分行的付款行为是否善意以及本案涉及的反担保函项下的款项是否应当止付

山东电建以保函欺诈为由提起本案诉讼,其应当举证证明印行班加罗尔分行、印行上海分行明知能源公司存在独立保函欺诈情形,仍然违反诚信原则予以付款,并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求。

关于印行班加罗尔分行对保函项下的付款行为。如前所述,能源公司的索赔符合保函条款,印行班加罗尔分行应承担“见索即付”的付款责任。印度国家银行付款当日是否有罢工情形、款项的支付方式是否符合能源公司索兑函的要求与判断该行付款行为是否善意没有关联。山东电建未能提交充分的证据证明印行班加罗尔分行的付款是非善意的,一审判决认定为非善意付款缺乏事实和法律依据,应予纠正。

关于印行上海分行对反担保函项下的付款行为。反担保函为转开独立保函情形下用以保障追偿权的独立保函,在相符交单的条件成就时,就产生开立人的付款义务。因此,印行上海分行在收到印行班加罗尔分行的相符索赔时,即应承担付款义务,其也有权向浦发银行济南分行和工行山东省分行索赔。山东电建未能提交充分的证据证明印行上海分行向印行班加罗尔分行的付款行为违反了反担保函的约定或《见索即付保函统一规则》(URDG458)的规定,系非善意付款。一审判决认定印行上海分行于2014年11月12日向浦发银行济南分行和工行山东省分行发出的电文存在虚假陈述属事实认定错误,且该电文发送时印行上海分行是否已经通过印行班加罗尔分行向能源公司付款与判断印行上海分行是否善意付款并无关联。一审判决认定印行上海分行非善意付款缺乏事实和法律依据,应予纠正。

《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款规定:“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。”依照上述规定,一审判决浦发银行济南分行、工行山东省分行止付反担保函项下的款项,适用法律有误,应予纠正。印行班加罗尔分行、印行上海分行上诉主张其构成善意付款,不应止付反担保函下款项的上诉理由成立,本院予以支持。

综上,一审判决认定事实基本清楚,但适用法律有误,应予纠正。能源公司、印行班加罗尔分行、印行上海分行的上诉理由成立,本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第六条、第十四条第三款、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定,判决如下:

一、撤销山东省高级人民法院(2014)鲁民四初字第6号民事判决;

二、驳回中国电建集团山东电力建设有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费人民币2946474元、财产保全费人民币5000元,由中国电建集团山东电力建设有限公司负担。二审案件受理费人民币2946474元,由中国电建集团山东电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

审判长  马东旭

审判员  李桂顺

审判员  郭载宇

二〇二〇年四月七日

书记员  丁一